| 行政处罚的创设 |
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其三，对创设行政处罚的规范性文件应如何审查。规定了行政处罚的创设权限，并不意味着创设行政处罚的各种规范性文件都能符合法律要求；因此，就需要有一套完备的法规和规章审查制度，在现阶段主要应完善地方性法规和行政规章的备案制度。制定地方性法规和行政规章的国家权力机关和行政机关应根据《法规规章备案规定》将法规和规章报国务院备案，并附详细的备案报告。该报告应说明以下主要内容：(1)该法则或规章制度的必要性及其所调整的社会管理领域的概况；(2)该法规或规章依据的主要法律和行政法规；(3)该法规或规章起草、协调的主要情况。国务院法制局应从下列几个方面对报送备案的法规、规章进行审查：(1)地方性法规是否同法律、行政法规相抵触；(2)规章是否同法律、行政法规相违背；(3)地方性法规等部门规章之间、规章相互之间是否矛盾；(4)规章的制定是否符合法定程序和规范化要求。对法规、规章经审查，发现有问题的，分别按下列规定处理：(1)地方性法规同法律、行政法规相抵触的，由国务院提出处理意见，提请全国人民代表大会常务委员会处理；(2)地方性法规同国务院部门规章之间有矛盾的，由国务院提出处理意见，提请全国人大常委会处理；(3)规章同法律、行政法规相违背的，由国务院予以撤销、改变或责令改正；(4)地方人民政府规章同国务院部门规章之间或者国务院部门规章相互之间有矛盾的，由国务院法制局进行协调，经协调不能取得一致意见的，由国务院法制局提出意见，报国务院决定；(5)规章在制定程序及技术上的问题，由国务院法制局提出处理意见，并转告原报机关处理。
二、创设处罚机关权利义务的法律规范
法的实质是对权利义务的分配，而法律规范则是权利义务的载体。没有法律规范，就不可能有权利义务规定；而没有权利义务的规定，也就同样不可能有法律规范。二者之间的储存关系是如此明显和重要，以至所有分析法律规范结构的法学家，尽管提出的观点可能各不相同，但都无一例外地将权利和义务作为法律规范的主要内容。综观目前法学界关于法律规范结构的“二要素说”，①“三要素说”②或“四要素说”③之争，笔者认为，尽管每种观点都有其合理性。但若以表述的简易懂和对法律规范核心内容的突出程度来看，当以新兴的“二要素说”略胜一筹。“二要素说”将法律规范的结构划分为权利义务的规定和法律后果的规定两大部分，这就避免了过于注重法律规范结构的表面特征和将法律规范结构的划分人为地复杂化、琐碎化的通病。
根据“二要素说”的观点，我们可以将创设处罚机关权利义务的法律规范分为权利性规范、义务性规范和权义合一性规范三种。
(一)权利性规范
权利性规范是授权行政处罚机关可以作出或要求相对一方必须作出一定行为的规范。它所使用的法律术语是“可以”、“有权”、“处”、“责令”等等。由于创设行政处罚的法律规范的主要目的是为了维护特定的法律关系和法律秩序，因此，充分授予并保障行政处罚权是这类法律规范的重心所在。在所有涉及行政处罚的法律、法规和规章中，都有关于行政机关处罚权限的规定，只不过或简、或详、或明文规定、或属于法则之中罢了。我们之所以说“权利本位说”有很大的偏颇，就在于它只承认公民的权利，而忽视了国家机关、特别是行政机关的权利。
正是在这里，人们经常有一个很大的误解，认为权利乃是公民的专利，而权力则为国家机关所独有。如有的同志认为：“在我国法律上，权力（或职权）与权利之分，主要是从行为主体上加以区分。权利主体一般是公民、法人或其他社会组织(国家机关进行民事行为时，也是权利主体）；权力主体则只能是被授予权力的国家机关又其特定的工作人员。“这段文字无法回答下列问题：1、在立法上如何理解我国宪法第1条关于“中华人民共和国的一切<权力>属于<人民>。”的规定以及《行政诉讼法》第65条第2款关于“公民、法人或其他组织拒绝履行判决、裁定的，<行政机关>可以向第一审人民法院申请强制执行(权利)，或者依法强制执行”⑤的规定。2.在理论上如向说明国家机关可以是民事主体，却不能是国家行为的权利主体，以及如何以权利义务为核心研究宪法规范和行政法规范。3、在实践上如何使国家机关约权利与义务相一致，用“权力与责任相对应”的表述能否代替“权利与义务相对应”⑥的表述，“责任”是不履行“义务”的后果还是“义务”本身? <中国全民创业网> |
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